Opis przedmiotu zamówienia

Czy zamawiający może w specyfikacji sformułować wysokie wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia bez narażania się na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji? Jak bardzo zamawiający może zawęzić krąg potencjalnych oferentów bez zarzutu naruszenia prawa?

Powyższe pytania nurtują zamawiających od początku funkcjonowania przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych i nadal pozostają aktualne na gruncie obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP). Opis przedmiotu zamówienia występuje w każdym postępowaniu i jest najistotniejszym elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), która jest konieczna w większości trybów udzielania zamówienia publicznego, w tym w trybach najpopularniejszych – przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Dlatego odpowiednie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia jest kluczowe dla zamawiających, szczególnie w branży farmaceutycznej. Warto zatem zwrócić uwagę na pewne istotne kwestie w tym zakresie.

Ogólne zasady
Zgodnie z ogólnymi zasadami, przedmiot zamówienia powinien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można natomiast opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, a także przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Co więcej, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem polskich norm przenoszących normy europejskie. W przypadku braku takich norm uwzględnia się europejskie aprobaty techniczne, wspólne specyfikacje techniczne, normy międzynarodowe oraz inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne. Jeżeli jednak brakuje takich wytycznych, uwzględnia się polskie normy, polskie aprobaty techniczne oraz polskie specyfikacje techniczne.

Opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, zamawiający jest zobowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym.

Jak jest w praktyce?
Jak to często bywa, praktyka odbiega znacząco od litery prawa, szczególnie jeśli chodzi o kwestię utrudniania uczciwej konkurencji. W praktyce branży farmaceutycznej najczęstszym zarzutem ze strony wykonawców jest to, iż przedmiot zamówienia został opisany w sposób wskazujący na konkretnego wykonawcę lub bezzasadnie zawężający krąg potencjalnych oferentów do wąskiej grupy.

Niestety często tym argumentem posługują się oferenci, którzy nie są w stanie podołać wysokim wymaganiom jakościowym, więc konkurują głównie ceną. Według takich oferentów zamawiający powinien tak opisywać przedmiot zamówienia, by w przetargu mógł uczestniczyć każdy wykonawca, który ma cokolwiek wspólnego z daną branżą.

Zapewne czasami zarzuty wykonawców nie są bezpodstawne. Jednak w większości przypadków powodują, iż zamawiający boi się stawiać wykonawcom wysokie wymagania, nawet jeśli miałoby się to wiązać z dostawą rzeczy słabej jakości, nie odpowiadających jego potrzebom, a czasami wręcz nieprzydatnych.

Z jednej strony zamawiający chcieliby uzyskać dostawę dobrego produktu, a z drugiej strony są pod ciągłym naciskiem producentów, których podstawową (i często jedyną) zaletą jest niska cena ich wyrobów.

Opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający mogą stawiać wysoko poprzeczkę i wymagać określonych rozwiązań od wykonawców, ale muszą przy tym przestrzegać pewnych podstawowych zasad.

Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i sądów w sprawach zamówień publicznych wypracowało kilka bardzo przydatnych zasad dotyczących opisywania przedmiotu zamówienia. Po pierwsze, opis przedmiotu zamówienia jest determinowany przez obiektywnie istniejące potrzeby zamawiającego. Zatem o tym, co jest zamawiane w pierwszym rzędzie, decydują potrzeby zamawiającego. Musi on wykazać, iż dane rozwiązanie jest mu potrzebne z uwagi np. na profil świadczeń medycznych, potrzeby pacjentów, istniejące wyposażenie szpitala, wiedzę i doświadczenie osób zajmujących się bezpośrednio świadczeniem usług medycznych itp. (por. wyrok KIO z dn. 1.10.2008 r., KIO/UZP 984/08).

Po drugie, zamawiający nie ma obowiązku zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży (por. wyrok KIO z dn. 20.08.2008 r., KIO/UZP 807/08). Zatem nie ma mowy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji w przypadku, gdy wykonawca z danej branży nie może złożyć oferty, ponieważ nie ma sprzętu o wymaganej funkcjonalności lub ma trudność z jej pozyskaniem dla oferowanego przez siebie sprzętu (wyrok KIO z dn. 18.08.2008 r., KIO/UZP 799/08).

Po trzecie, opis przedmiotu za­­mówienia nie można wskazywać na konkretnego producenta. Jeśli zamawiający nie jest w stanie opisać inaczej przedmiotu zamówienia, jak tylko przez wskazanie np. znaku towarowego, ma obowiązek zapewnić możliwość zaoferowania rozwiązania równoważnego. Najbezpieczniejsze więc jest wskazanie parametrów granicznych, które muszą spełniać oferowane wyroby.

Po czwarte, opis przedmiotu zamówienia może być szczegółowy. W związku z tym ograniczenie przedmiotu zamówienia do konkretnej technologii nie jest sprzeczne z przepisami (wyrok KIO z dn. 23.07.2008 r., KIO/UZP 702/08).

Po piąte, zamawiający musi zawsze przestrzegać ogólnych zasad opisywania przedmiotu zamówienia, o których była mowa powyżej. W szczególności dotyczy to kwestii nazw preparatów lub wyrobów medycznych, które są jednocześnie znakami towarowymi. Brak dopisku „lub równoważnych” przy określeniu przedmiotu zamówienia w takiej sytuacji może doprowadzić do łatwej dyskwalifikacji przetargu.

Zatem zamawiający dysponują prawnymi możliwościami formułowania wysokich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia bez narażania się na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, jak również wymagania konkretnych rozwiązań technicznych.