Wolna konkurencja ma się nieźle

Pojawiają się nowe trendy na rynku dystrybucji farmaceutycznej. Jeden z nich to dystrybucja bezpośrednia. Czy w świetle prawa konkurencji to dopuszczalne działania? W przetargu na usługi logistyczne firma AstraZeneca wybrała trzy hurtownie, największe w kraju. Będą one dostarczać leki do aptek. Kilkaset małych hurtowni zostanie całkowicie odciętych od dostaw. Czy to jest legalne?

Co do zasady prawo nie zakazuje przedsiębiorcy dystrybuowania swoich produktów we współpracy jedynie z wybranymi kontrahentami. Nie oznacza to jednak, że w niektórych sytuacjach taki sposób działania nie może naruszać reguł konkurencji. Trudno mi powiedzieć, bez przeprowadzenia dokładnej analizy, czy w opisanej sytuacji przedsiębiorca działa niezgodnie z prawem. Należałoby przede wszystkim ustalić, czy spółka ma silną pozycję rynkową w danej grupie przeznaczenia terapeutycznego leku, czy też nie. Następny etap to ustalenie, czy jej działania można zakwalifikować jako nadużywanie pozycji dominującej lub zawarcie niezgodnego z prawem porozumienia ograniczającego konkurencję na rynku hurtowej sprzedaży danej grupy leków.

Inna firma, Sanofi Aventis, wprowadziła program sprzedażowy, zgodnie z którym zaopatruje za pośrednictwem jednej hurtowni jedynie 900 aptek (na 13 tys.). Aptekarze zgłosili tę sprawę do wszystkich możliwych organów państwowych. UOKiK wydaje się tu najwłaściwszą instytucją. Czy zamierzają Państwo zareagować w tej sprawie i podjąć jakieś działania zmierzające do uzdrowienia tej sytuacji?

Na początku grudnia 2008 roku wszczęliśmy postępowanie wyjaśniające w tej sprawie. Chcemy ustalić, czy działania spółki Sanofi Aventis na rynku hurtowej sprzedaży jednego z jej produktów –  leku Clexane –  naruszają przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a tym samym, czy uzasadnione jest wszczęcie postępowania antymonopolowego. W przypadku stwierdzenia, w toku postępowania antymonopolowego, naruszenia przez przedsiębiorcę tych przepisów Prezes UOKiK nakazuje zaniechania stosowania takiej praktyki i może nałożyć na niego karę w wysokości do 10 proc. przychodu. Jednak jest stanowczo za wcześnie, żeby mówić o tym, jak będzie w przypadku spółki Sanofi Aventis.

A jeśli jest tak jak twierdzi firma, że program służy ochronie interesów przed eksportem równoległym z Polski, czy nie jest to już samo w sobie działanie sprzeczne z prawem wspólnotowym, szczególnie w świetle wyroku ETS z 16 września 2008 roku w sprawie Lelos Kai Sia? Sytuacja jest u nas analogiczna jak ta, którą ETS badał w Grecji.

Samo zorganizowanie dystrybucji leku w opisany przez Panią sposób nie oznacza jeszcze, że przedsiębiorca narusza obowiązujące reguły prawa. Nie mogę w tej chwili powiedzieć, że jego działania ograniczają w rzeczywistości eksport równoległy. Jak już wspomniałam wcześniej, postępowanie wyjaśniające trwa i z ferowaniem jakichkolwiek wyroków musimy poczekać do jego zakończenia.

Może teraz zacznę trochę od końca. Jak się Pani podoba projekt zmian w prawie farmaceutycznym?

Będąc Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mam obowiązek pilnować przestrzegania reguł konkurencji, ale również praw konsumentów. W przypadku projektu nowelizacji ustawy Prawo farmaceutyczne proponowane rozwiązania nie tylko zmierzają w kierunku ograniczenia swobody działalności gospodarczej, ale również istnieje wysokie ryzyko, że doprowadzą do zmniejszenia konkurencji na rynku farmaceutykami, co w konsekwencji może odbić się niekorzystnie na ostatecznym odbiorcy i najsłabszym uczestniku na rynku, czyli konsumencie. Zgłosiliśmy wiele uwag do projektu, m.in. w zakresie wprowadzenia zakazu reklamy niektórych leków oraz aptek czy sztywnych marż na leki.

Projekt zakłada m.in. wprowadzenie sztywnych marż i cen zbytu leków refundowanych przez NFZ. Jakie mogą być konsekwencje wprowadzenia tych zmian dla pacjentów, firm farmaceutycznych oraz aptek? Jak patrzy na to szefowa urzędu, który stoi na straży konkurencji i ochrony konsumentów?

Zdaniem urzędu zaproponowana regulacja w sposób bezprecedensowy przeczy zasadom wolnego rynku i zagrażać będzie wolnej konkurencji na rynku obrotu farmaceutykami. Obecnie cena leku, jaką pacjent płaci w aptece, składa się z dwóch części. Jedną z nich –  do tzw. „limitu ceny”, czyli do poziomu ceny najtańszego leku w grupie terapeutycznej –  pokrywa Narodowy Fundusz Zdrowia, natomiast drugą sam pacjent –  ponad tzw. limit ceny. Część płacona przez pacjenta poddana jest regułom konkurencji. Marża firm farmaceutycznych jest bowiem określona na poziomie maksymalnym. W praktyce oznacza to, że konsument może liczyć na niższą cenę leku, jeśli przedsiębiorca ustali marżę na poziomie niższym niż maksymalny bądź od ceny podstawowej przyznany zostanie rabat. Wprowadzenie sztywnej marży uniemożliwi firmom farmaceutycznym konkurowanie ceną leku w granicach marży. Taka sytuacja z całą pewnością nie doprowadzi do obniżenia cen leków, a wręcz przeciwnie, może spowodować ich wzrost.

Jak ocenia Pani zapisy antykoncentracyjne zawarte w propozycji nowelizacji prawa farmaceutycznego i fakt, że będziemy tu mieli do czynienia z sytuacją, w której prawo działa wstecz?

Zaproponowany zakaz posiadania, także w ramach jednej grupy kapitałowej, więcej niż 1 proc. łącznie aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa nie znajduje żadnych podstaw. Należy podkreślić, że konkurencja pomiędzy aptekami nie odbywa się na szczeblu województwa (apteka w Zakopanem nie konkuruje z apteką w Krakowie), lecz na dużo mniejszych rynkach lokalnych: miasta, a być może nawet dzielnicy. Powyższa regulacja nie chroni więc, jak zakładali jej projektodawcy, konsumentów przed taką sytuacją, w której dany podmiot nie będzie wprawdzie miał więcej niż 1 proc. wszystkich aptek w województwie, ale utrzyma silną pozycję na rynku obejmującym obszar danej miejscowości posiadając większość z obecnych na tym rynku aptek, co pozwoli mu na przykład na zawyżanie cen czy zmniejszenie dbałości o jakość świadczonych usług. Z drugiej strony przedsiębiorca, który potrafi szczególnie sprawnie zorganizować funkcjonowanie apteki, pozostawałby skrępowany w rozwoju, ponieważ nie mógłby otworzyć więcej niż 1 proc. aptek w województwie, nawet jeśli na danych rynkach lokalnych, znacznie mniejszych niż obszar województwa, nie posiadałby istotnej siły rynkowej.

Również zaproponowany w nowelizacji ustawy obowiązek wyzbycia się określonej działalności –  sprzedaży hurtowni bądź apteki –  tak aby jeden przedsiębiorca nie prowadził obu form obrotu farmaceutykami jest zmianą stanowczo za daleko idącą i wydaje się za daleko ingerującą w strukturę własnościową grup kapitałowych. Wydaje się, że nakazanie przedsiębiorcy zbycia części swojego majątku może naruszać również konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej, która obejmuje wolność wyboru rodzaju działalności gospodarczej.

Co Pani sądzi o wprowadzeniu zakazu reklamy leków OTC? Aptekarz jest przedsiębiorcą i stoi za nim ustawa o swobodzie działalności gospodarczej. Poza tym z reklam żyją przecież czasopisma. To, w którym ukaże się ten wywiad również…

Wprowadzenie takiego zakazu nie znajduje, moim zdaniem, żadnego uzasadnienia. Jedynie obowiązujący obecnie zakaz reklamy produktów leczniczych niedopuszczonych do obrotu na terenie RP, jak również zawierających dane niezgodne z charakterystyką produktu leczniczego i weterynaryjnego wydaje się zakazem zasadnym. Natomiast niczym nieuzasadnione jest objęcie tą regulacją produktów dopuszczonych do obrotu, które nie muszą posiadać pozwolenia, a których warunkiem dopuszczenia na rynek jest jedynie posiadanie aktualnego pozwolenia i dopuszczenie do obrotu w kraju, z którego jest sprowadzany.

Czy Pani zdaniem, zakaz reklamy aptek nie jest działaniem antykonkurencyjnym, godzącym w swobodę działalności gospodarczej? Jak to wygląda z punktu widzenia prawa europejskiego? Konkurencja cenowa nikomu chyba jeszcze nie zaszkodziła…

Zaproponowane zmiany w tym zakresie, z mojego punktu widzenia, są nie do przyjęcia. O ile zasadne jest wprowadzenie pewnych wytycznych co do reklamy, wynikających m.in. z przepisów ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, która zawiera niedozwoloną listę praktyk przedsiębiorców –  także w odniesieniu do sposobu prezentowania towaru czy usługi konsumentom –  to reklama sama w sobie nie powinna być zakazana. Głównym jej atrybutem jest korzyść zarówno po stronie konsumenta, jak i podmiotu prowadzącego określonego typu działalność gospodarczą. Moim zdaniem reklama aptek może przynosić słabszym uczestnikom rynku wymierne korzyści, ponieważ zwiększa przejrzystość tego rynku, ułatwiając znalezienie placówki najlepiej dostosowanej do naszych potrzeb. Poza tym wprowadzenie takiego zakazu jest niecelowe, ponieważ zgodnie z obowiązującymi regulacjami dopuszczona jest reklama niektórych leków, np. OTC.

Ciągle powraca też temat demografii aptek. Czy jest w ogóle możliwe zakazanie przedsiębiorcom otwierania aptek w dowolnym miejscu w kraju? Argument aptekarzy jest prosty: aptek jest za dużo, nie wytrzymują konkurencji i upadają. Może po prostu źle prowadzą interesy. Czy takie problemy powinna załatwiać ustawa?

Z mojego punktu widzenia nie ma takiej potrzeby. Regulacja taka niewątpliwie chroniłaby mniej przedsiębiorczych właścicieli aptek, którzy nie musieliby się obawiać, że na ich rynku pojawi się szczególnie efektywny konkurent, który świadczyłby swoje usługi po niższych cenach i w lepszej jakości. Ograniczenie możliwości otwierania aptek nie ochroni konsumentów przed ekonomiczną eksploatacją przez dominujących na rynku przedsiębiorców, co jest niezwykle istotne z punktu widzenia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, a może przyczynić się do ograniczenia ekspansji efektywnym przedsiębiorcom, co niewątpliwie skutkować będzie wyższymi cenami oferowanych przez nich produktów. To gra podaży i popytu powinna regulować te kwestie, a nie ustawowe zapisy.

17 grudnia 2008 roku Rzecznik Generalny Trybunału Sprawiedliwości WE przedstawił opinię dotyczącą ograniczenia prawa posiadania i prowadzenia aptek jedynie dla farmaceutów, uznając, że fakt, iż wymaga się, by osoba panująca nad aspektem gospodarczym apteki, która jako taka określa jej politykę handlową, była farmaceutą, jest zgodny z postanowieniami traktatu dotyczącymi swobody przedsiębiorczości. Nie obawia się Pani, że w Polsce powróci hasło „apteki tylko dla farmaceutów”? Swoją drogą dziwi mnie ta opinia RG. Jako laikowi wydaje mi się, że to jest niczym nie uzasadnione ograniczanie konkurencji i swobody działalności gospodarczej.

Zgadzam się z opinią Trybunału Sprawiedliwości w tym zakresie. Prawo może przewidywać bowiem ograniczenia w prowadzeniu pewnych rodzajów działalności przez przedsiębiorców. Tak jak otwarcie stacji benzynowej czy założenie firmy ochroniarskiej, z racji swojej specyfiki, wymaga najpierw uzyskania koncesji, tak również prowadzenie apteki –  ze względu na wyjątkowy charakter towarów oferowanych w takiej placówce –  obostrzone jest szczególnymi wymogami.

Podsumowując, czy zgodzi się Pani ze mną, że wolna konkurencja nie jest dziś w modzie? Wszystkim gdzieś umyka. Rządowi planującemu sztywne marże, aptekarzom żądającym zakazu reklamy aptek, firmom walczącym z importem równoległym…

Nie, stanowczo nie zgadzam się z takim twierdzeniem. Z perspektywy urzędu, którym kieruję, wolna konkurencja ma się w naszym kraju całkiem nieźle. Mimo że są przedsiębiorcy łamiący zasady wolnego rynku, np. poprzez wspólne ustalanie cen oferowanych towarów i usług czy nadużywanie pozycji dominującej, to co do zasady większość przedsiębiorców stosuje się do reguł, które od niemal 20 lat funkcjonują w naszym kraju. Oczywiście nie unikniemy sytuacji, w której ustawodawca czy też sami przedsiębiorcy będą chcieli wprowadzić regulacje godzące w wolną konkurencję. Ale wówczas UOKiK stara się, jeszcze na etapie prac legislacyjnych, przekonywać do przyjęcia reguł zgodnych z zasadami wolnej konkurencji.

Dziękuję za rozmowę.