Jakie informacje mogą znajdować się w ulotkach…prawnik radzi

Czy w myśl przepisów obowiązujących od 1 stycznia br., wydawanie przez aptekę własnych ulotek informacyjnych o tematyce związanej z ochroną zdrowia (np. ogólne zasady przyjmowania leków) może być traktowane jako reklama apteki, a przez to zabronione?
Joanna z Warszawy

Od dnia 1 stycznia 2012 r. został wprowadzony całkowity zakaz reklamy apteki i jej działalności. Zgodnie ze zmienionym art. 94 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, w brzmieniu nadanym przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696, z późn. zm.) „Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.” (art. 94a ust. 1). Ponadto zgodnie z dodanym w art. 94a ust. 1a „Zabroniona jest reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.”

Nadzór
Nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje wojewódzki inspektor farmaceutyczny.

W razie stwierdzenia naruszenia przepisów dotyczących zakazu reklamy wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakaże, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej działalności.

Prowadzenie zakazanej działalności jest zagrożone karą pieniężną w wysokości do 50 tys. zł nakładaną przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego w drodze decyzji administracyjnej, od której przysługuje prawo odwołania do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, a od jego rozstrzygnięcia – prawo wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Przy ustalaniu wysokości kary należy uwzględnić m.in. okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Reklama a prawo
Ponieważ przepisy ustawy nie zawierają definicji legalnej reklamy apteki i punktu aptecznego, w celu ustalenia, co należy rozumieć pod tym pojęciem, warto sięgnąć do orzecznictwa sądowego w tym zakresie. W świetle tego orzecznictwa sądowego „za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece”. Wyrok WSA w Warszawie z 6.03.2008 r. sygn. VII SA/Wa 1985/07.
Przedstawiona sądowa definicja reklamy ma bardzo szeroki zakres, niemniej nie może ona oznaczać, że każda czynność dokonywana w aptece mająca charakter marketingowy bądź informacyjny, może być uznana za reklamę apteki, zabronioną w świetle powyższego przepisu. Przykładowo dotyczyć to może takich czynności, jak udzielanie informacji o lekach dostępnych w aptece, czy to w postaci informacji udzielanej osobiście przez farmaceutów świadczących usługi farmaceutyczne, czy też poprzez dostępną w aptece literaturę fachową dotyczącą leków i farmacji. Uznanie powyższej działalności za reklamę byłoby trudne do pogodzenia z koniecznością zapewnienia pacjentom dostępu do jak najszerszej wiedzy na temat leków i działalności prozdrowotnej (art. 86 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, art. 6 pkt 3 i art. 2 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o izbach aptekarskich).

W przypadku wydawania przez aptekę własnych ulotek informacyjnych o tematyce związanej z ochroną zdrowia (np. ogólne zasady przyjmowania leków) problem jest o tyle bardziej skomplikowany, że niezależnie od samej treści tych materiałów, dotyczy to działalności prowadzonej przez samą aptekę. Może więc zostać uznana za formę jej reklamy, czy też działalności, którą prowadzi i jako taka, może zostać uznana za działalność sprzeczną z zakazem reklamy.

Jeszcze informacja czy już reklama?
Sprawa jest dyskusyjna i wymaga rozpatrywania konkretnego stanu faktycznego, w oparciu o konkretną treść takiej ulotki informacyjnej, pod kątem ewentualnego naruszenia zakazu reklamy i trudno z góry w sposób jednoznaczny określić, czy dana działalność może zostać uznana za naruszającą zakaz reklamy, czy też nie. W sytuacji, gdyby w aptece była tylko dystrybuowana ulotka informacyjna, traktowana jako literatura fachowa dotycząca dystrybucji leków i świadczenia usług farmaceutycznych, bez odnoszenia jej do konkretnej apteki, taką działalność można by uznać za nienaruszającą zakazu reklamy. Niemniej, jeżeli taką działalność potraktować jako działalność mającą na celu zwiększenie sprzedaży leków w aptece, to należałoby ja uznać za rodzaj reklamy i jako taką sprzeczną z omawianym zakazem.

Sposób interpretacji tych przepisów w dużym stopniu będzie zależał od praktyki stosowania tych przepisów przez wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych: dopóki organy te nie uznają wprost danej działalności za reklamę apteki (czy jej działalności) i jako taką uznają ją za sprzeczną z przepisami obowiązującego prawa, to można próbować to czynić, oczywiście zdając sobie sprawę z pewnego ryzyka. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny, uznając daną działalność za zakazaną reklamę apteki (jej działalności) powinien wydać decyzję zakazującą określonej działalności, od którego to rozstrzygnięcia stronie zawsze przysługują środki odwoławcze (w tym skarga do sądu administracyjnego). Dopiero kiedy podmiot prowadzący aptekę nie zaprzestanie danej działalności, pomimo niekorzystnego rozstrzygnięcia w jego sprawie przez organy orzekające, może zostać ukarany grzywną w wysokości do 50 tys. zł.

Przed podjęciem danej działalności w postaci wydawania ulotek informacyjnych należałoby wystąpić do właściwego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego o interpretację tej działalności w kontekście zakazu reklamy aptek, w trybie przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 10), ale trzeba mieć świadomość, że urzędnicy Inspekcji Farmaceutycznej mogą pójść po najmniejszej linii oporu w interpretacji tego zakazu i z góry uznawać każdy przejaw tego typu działalności za zakazaną reklamę apteki.

Reasumując, ryzyko prowadzenia działalności w postaci wydawania przez aptekę ulotek informacyjnych w kontekście naruszenia zakazu reklamy aptek niewątpliwie istnieje.